갑 주식회사는 주주 AㆍBㆍC(각 주식의 30%)와 DㆍE(각 주식의 10%)가 주식을 나누어 가지고 있고 A는 대표이사, BㆍD 및 F는 이사나 감사로 재직 중이다. A는 갑사가 2005년 4월 15일 임시주주총회를 개최, D를 이사직에서 해임하고 C를 새 이사로 선임하는 내용의 주총결의서를 만들어 관할등기소에 법인 임원변경 등기신청을 하고 그 무렵 법인등기부에 등재했다. 그런데 실제는 4월 15일의 임시주총은 A가 아니라 이사인 B가 소집했고 더구나 소수 주주인 DㆍE에게는 소집통보서도 보내지 않았다. D는 자신이 부당하게 이사직에서 해임됐다고 다투면서 갑사를 상대로 임시주주총회결의 취소소송을 제기하고 A와 B가 허위사실을 신고해 공정증서원본인 법인등기부에 갑사의 법인에 관한 사항을 허위기재했다는 이유로 A를 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄로 형사고소했다. 이 경우 A는 공정증서원본불실기재죄의 책임을 질까. 형법은 공무원에게 허위신고를 해 공정증서 원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체 기록에 불실의 사실을 기재 또는 기재하게 한 자를 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금형으로 처벌하고 있다. 판례는 지금까지 부동산등기부, 법인등기부, 호적부 등을 공정증서 원본으로 기여하고 있다. 사안의 경우 갑사의 주주총회는 대표이사인 A가 아니라 B가 소집했고 또 주주 중 DㆍE에게는 소집통보조차 하지 않은 등 그 절차에 중대한 하자가 있으므로 위 회사의 4월 15일자 주주총회 결의는 취소의 하자가 있는 것으로 보인다. 따라서 사안에서 A가 4월 15일자 주총 결의에 의해 D를 이사에서 해임하고 C를 신임이사로 법인임원 변경등기 신청을 해 공정증서 원본인 법인등기부의 기재 내용을 변경시킨 것은 실체 관계와는 상이하다고 할 것이다. 이와 관련 대법원은 “공정증서 원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당된다 할 것”이라면서도 “그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 취소되기 전에 그 결의 내용이 공정증서 원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서 원본 불실기재죄를 구성하지는 않는다”고 판시하고 있다. 따라서 갑사의 주주총회 결의는 법원의 판결에 의해 취소될 때까지 유효하다고 할 것이므로 A를 공정증서원본 불실기재죄로 처벌할 수는 없다.

(법률사무소 도현 02-599-6060)