근로기준법 일부 조항의 적용 대상을 가르는 상시근로자 수 산정 시 주휴일(유급휴일)에 출근하지 않은 근로자는 연인원 계산에서 제외해야 한다는 대법원의 첫 판단이 나왔다.

대법원 3부(주심 이흥구 대법관)는 근로기준법 및 최저임금법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 일부 무죄를 선고한 원심을 확정했다고 28일 밝혔다.

음식점 운영자인 A씨는 퇴직한 직원 2명에게 최저임금에 못미치는 임금을 지급했고, 실제 임금과 최저임금 차액을 퇴직한 뒤 별도 논의 없이 지급을 미뤘단 이유로 최저임금법 및 근로기준법 위반 등 혐의로 기소됐다. 현행법상 5인 이상 사업장은 근로기준법 적용 대상이다. A씨의 음식점 근로자 수는 유급휴일에 쉰 근로자를 연인원에 포함하면 5명 이상이었으나 이를 제외하면 5명 미만인 사업장이었다. 검찰은 A씨의 음식점을 5인 이상 사업장이라고 판단했다.

쟁점은 근로기준법 적용 범위를 가르는 기준인 '상시 사용 근로자수'의 산정방법과 유급휴일 근로하지 않은 근로자를 상시근로자 수 산정에 포함할 것인지 여부였다. 1, 2심은 유급휴일에 근무하지 않은 근로자를 연인원에 포함해서는 안 된다고 보고 A씨 음식점을 5인 미만 사업장으로 인정해 무죄를 선고했다. 다만, A씨가 퇴직금을 지급하지 않은 혐의는 유죄로 인정돼 벌금 50만원을 선고했다.

대법원은 역시 검찰의 상고를 기각하고 원심을 확정했다. 대법원은 "주휴일인 근로자가 고용관계가 유지되고 있다는 이유로 연인원에 포함시키는 것은 법률상 근로의무가 없는 근로자를 근무한 것으로 산정하는 것이어서 불합리하다"고 판단했다. 유급유일에 휴무인 근로자를 상시근로자에 포함해서는 안 된다는 취지다. 대법원은 "주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시근로자 수에서 제외해야 해당 사업장의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다"며 "이를 제외해도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데 어려움이 없어 법적안정성과 예측 가능성을 해하지 않는다"고 설명했다.

대법원 관계자는 "상시근로자 수 산정 시 주휴일에 실제로 근무하지 않은 근로자를 제외해야 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다고 최초로 판시한 판결"이라며 "하급심 및 근로관계 관련 실무에 예측 가능한 지침을 제공했다"고 그 의미를 밝혔다.