횡령죄는 위탁된 타인의 재물을 불법하게 영득하는 경우에 성립한다. 배임죄는 타인의 재산상 사무를 처리하는 자가 이에 위배하는 행위를 하여 재산상 이득을 취하여 손해를 입히는 경우다. 두 죄는 신뢰 관계를 보호법익으로 하는 점에서 닮아 있다. 보관하는 타인의 물건 또는 처리하는 타인의 사무가 ‘업무상 임무’와 연결돼 있는 경우 다수인에 대한 신임관계를 배반하는 것으로 보고 가중 처벌하고 있는 것 역시 동일한 맥락이다.

특히, 상법과 민법은 회사의 이사에 대해 선량한 관리자의 주의로써 사무를 처리해야 할 의무를 부과한다. 주의의무를 저버리는 행위는 곧 임무위배 행위에 해당하도록 하고 있다. 주주와 투자자는 회사의 임직원이 정당하고 합리적으로 회사를 경영할 것이라고 믿고 투자를 한 것이기에, 회사 자금을 유용하거나 기타 이러한 신임을 저버리는 행위가 발생할 경우 업무상 횡령 또는 배임에 해당할 가능성이 높다.

만약 상장법인이 자사 임직원에 의한 횡령·배임 혐의를 확인했다면 이를 확인한 뒤 지체없이 공시해야 한다. 특히 임원의 경우에는 횡령·배임 혐의 금액에 상관없이 공시의무가 발생한다. 또한 여기서 ‘임원’은 등기이사 뿐만 아니라 실질적으로 경영에 관여하는 최대주주, 실질경영자, 미등기임원 등도 포함될 수 있음을 유의할 필요가 있다.

위와 같이 공시된 횡령·배임 혐의의 규모가 일정 규모 이상인 경우 상장적격성 실질심사 사유가 된다. 직원의 경우 횡령·배임금액이 자기자본의 5%(자산총액이 2000억 원 이상인 대기업의 경우 3%) 이상, 임원의 경우 자기자본의 3% 이상 또는 10억원 이상이면 이에 해당하므로, 혐의 금액이 어느 정도인지 정확하게 파악하는 것이 중요하며, 확인된 혐의 금액이 상장적격성 실질심사 사유에 해당하는 규모라면 거래정지 및 상장적격성 실질심사 절차 개시에 대비할 필요가 있다.

상장법인이 횡령·배임과 관련하여 타격을 입는 부분은 주로 재무의 건전성과 경영의 투명성이라고 할 수 있다. 횡령·배임과 같은 불법행위에 의해 회사의 재무 상태가 악화될 수 있고, 회사의 내부통제제도 자체에 중대한 훼손이 있다고 볼 여지가 있기 때문이다. 이에, 횡령·배임과 관련된 상장적격성 실질심사 절차에서는 횡령·배임 등이 재무상태에 미치는 영향, 횡령·배임 등의 발생금액에 대한 구상권 행사 및 회수 가능성, 최대주주 및 경영진의 횡령･배임 관련여부, 최대주주 및 경영진의 횡령·배임 등으로 인한 내부통제제도 훼손 여부 등이 집중적으로 심사된다.

횡령·배임과 관련된 상장적격성 실질심사 절차에서는, 횡령·배임에 연루된 임직원의 사임 또는 해임이 이슈가 될 수밖에 없다. 또한, 횡령·배임에 최대주주나 경영진이 관여된 경우, 관여의 양태나 회사에 발생한 손해의 규모에 따라, 상장적격성의 유지를 위해 최대주주 또는 경영진의 교체까지 고려해야 하는 상황이 오기도 한다.

이와 같이 회사의 경영 투명성에 심각한 타격을 입은 상황이라면, 전문가의 조력을 받아 회사의 내부통제 시스템, 내규, 조직 등을 전사적으로 점검하고 이를 강화하는 방안을 적극 고려해 볼 필요가 있다. 회사의 경영 투명성 제고 및 이를 입증하는데 큰 도움이 되는 것은 물론이며, 회사의 내부통제 체계를 다시 한번 살펴보는 과정에서 횡령·배임으로 인해 촉발된 상장적격성 실질심사를 해결할 수 있는 실마리를 찾을 때도 많기 때문이다.