산업안전보건법과 중대재해 처벌 등에 관한 법률은 모두 도급관계에서 도급인(원청)의 수급인(협력업체)에 대한 안전보건관리를 강조하고 있다. 그런데 협력업체에 대한 안전보건관리가 ‘불법파견’의 징표가 된다고 하면 당혹스러울 수밖에 없다. 불법파견이 무엇이길래 문제가 된다는 걸까.

불법파견이란 문언 그대로 ‘법에서 허용하지 않는 근로자파견’이란 뜻이다. 기업에서는 도급·용역·위탁 등의 이름으로 계약을 체결하는 경우가 많이 있다. 이러한 도급 등의 계약은 상대방에게 일을 맡기는 것이 그 목적인데, 도급 등의 계약에서는 일을 맡긴 상대방, 즉 수급인이 알아서 그 일을 완수하는 것이기 때문에 일을 수행하는 과정에서 작업하는 근로자를 수급인이 직접 지휘·감독하면서 일을 하게 된다.

반면 ‘근로자파견’이란 파견근로자 보호 등에 관한 법률, 즉 ‘파견법’에 따른 개념이다. 파견사업주가 근로자를 고용하되 그 근로자를 사용사업주에게 보내 사용사업주의 지휘·명령을 받아 근로하도록 하는 것이다. 일반적인 기업의 경우를 본다면 파견사업주는 인력업체, 사용사업주는 그 인력업체로부터 파견근로자를 받는 기업이 될 것이다.

이처럼 도급의 관계와 근로자파견관계는 해당 근로자에 대하여 지휘·감독을 하는 주체가 누구인지가 다르다. 문제는 근로자파견의 경우에는 파견법에 따른 규제, 이를테면 업종 제한이나 허가 받은 업체와의 계약 체결, 2년의 파견 기간 등을 지켜야 하는데, 겉으로는 도급·위탁·용역 등의 계약을 체결함으로써 파견법의 규제를 회피하지만 실제로는 근로자파견에 해당하여 직접 원청이 협력업체의 근로자에 대하여 지휘·감독을 하는 경우에 발생한다. 안전보건관리의무를 이행하는 과정에서 도급인이 관계수급인 또는 그 근로자에 대하여 직접적으로 취하는 조치가 ‘지휘·명령’으로 인정될 소지가 있어 불법파견이 문제되는 것이다. 이를 방지하려면 다음의 사항을 고려할 필요가 있다.

첫째, 도급인의 안전보건관리가 작업내용 또는 작업행동 자체에 관련된 것이거나 그에 결부되어 실시되는 경우에는 근로자파견의 징표로 인정될 수 있으므로 주의가 필요하다. 둘째, 가급적 안전보건 관계 법령에서 정한 의무를 위주로 협력업체에 대한 안전보건 의무를 이행하고, 필요에 따라 법령에서 정한 의무 범위를 초과하는 조치를 취하더라도 그러한 조치가 업무지시나 작업배치 등에 관한 구속력 있는 지시를 내포하고 있지 않아야 한다. 셋째, 도급인으로서 안전보건관리를 하더라도 가급적 협력업체(현장대리인)를 상대로 의논 및 요청하고, 직접적으로 협력업체 소속 근로자(실무자)를 상대로 지시하거나 요구하는 형태를 지양하는 게 좋다.