정의당·녹색당·노동당 등 진보정당 3당이 비상계엄을 선포한 윤석열 대통령을 4일 내란죄로 고소했다. 더불어민주당도 윤 대통령과 김용현 국방부 장관, 이상민 행정안전부 장관을 내란죄로 고발하겠다는 방침인 가운데 법조계에서는 내란죄 형사 소추 여부에 대해서는 의견이 갈리고 있다.
진보3당은 이날 오전 서울 서초구 서울중앙지검에 윤 대통령과 김 장관, 박안수 육군참모총장에 대한 고소장을 제출했다. 비상계엄 선포가 요건을 충족하지 못하고 절차상으로도 하자가 있어 내란죄에 해당한다는 취지다.
권영국 정의당 대표는 고소장 제출에 앞서 기자들과 만나 "비상사태 선포의 실체적 요건이 없었기에 이건 친위 쿠데타나 마찬가지"라며 "전시가 아니었고 사변도 아니고 이에 준하는 국가비상사태도 아니었는데 엉뚱하게 국회에서 대통령과 정부에 반대하는 의견을 주장하고 예산안을 감축했다고 반국가세력으로 몰고 체제 전복으로 둔갑했다"고 했다.
권 대표는 "비상계엄을 선포하고자 할 때에는 반드시 국무회의의 심의를 거쳐야 한다"라며 국무회의의 부의장을 맡는 한덕수 국무총리조차 계엄 선포 과정을 몰랐다는 보도도 나왔다고 지적했다. 그러면서 "우리는 지금 이 순간부터 내란죄의 수괴인 윤석열을 대통령으로 인정할 수 없다"라며 "헌법수호 의무를 망각하고 국헌을 문란하게 한 자는 더 이상 대통령이 아니다"라고 비판했다. 그러면서 "윤 대통령과 김 장관, 박 총장의 출국금지 조치도 필요하다"며 "즉각 구속영장을 발부해 체포해야 한다"고 강조했다.
현직 대통령은 재직 중 형사상의 소추를 받지 않지만 ‘내란죄’를 저지른 경우에는 예외적으로 수사 대상이 될 수도 있다. 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 내란죄로 처벌한다는 형법 87조에 따라 처벌 받을 수 있다는 것이다.
우선 법조계에서는 윤 대통령의 비상계엄 선포가 그 자체로 위헌적이라고 보는 의견이 우세하다. 헌법 77조에 따르면 대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다. 하지만 전날 윤 대통령이 밝힌 계엄 선포 사유는 헌법이 규정한 계엄선포 요건에 해당하지 않는다는 것이 법조계의 중론이다. 민주당은 "비상계엄 선포 자체가 원천무효이고, 중대한 헌법 위반이자 법률 위반"이라며 "이는 엄중한 내란행위이자, 완벽한 탄핵 사유"라며 윤 대통령 탄핵 절차에 돌입했다.
김상겸 동국대 법학과 명예교수는 "국가비상사태는 대통령이 판단하는 것이지만 대통령이 담화에서 밝힌 내용은 국가비상사태에 해당하지 않는다"며 "탄핵 사유인 권한 남용에 해당할 수 있다"고 지적했다. 차진아 고려대 법학전문대학원 교수도 "헌법에 따르면 군대를 동원해야 하는 수준으로 공공의 안정 질서 필요할 때인데 병력이 필요한 상황으로 보이지 않는다"며 "비상계엄 요건이 전혀 충족 안 된다"고 말했다.
다만 윤 대통령과 관련자들을 내란죄로 수사·기소할 수 있는지 여부에 대해서는 의견이 엇갈린다. 김 교수는 "내란죄는 목적범인데 내란의 목적이 있었는지 살펴봐야한다"면서 "국회의 계엄해제요구권 행사를 막을 경우 국가 기능 마비에 따른 내란죄가 성립할 수 있지만 결과적으로 국회의원의 출입을 막지 않아 개헌 해제 본회의가 열렸음으로 따져봐야할 것"이라고 설명했다. 장영수 고려대 법학전문대학원 교수도 "내란은 국가 권력을 배제한다, 혹은 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨다는 것"이라며 "내란죄로 보기에는 무리다"라고 밝혔다.
반면 계엄선포 그 자체로 내란죄에 해당한다는 주장도 있다. 홍성수 숙명여대 법학부 교수는 페이스북에 "내란으로 해석될 수 있어 대통령은 즉각 수사 대상이 될 수 있다"고 밝혔다. 한인섭 서울대 법학전문대학원 교수도 페이스북을 통해 "계엄사령부 포고령 제1호가 국회의 정치활동을 금한다고 규정했고 실제 국회의 해제 요구를 막기 위한 목적으로 군대가 동원대 국회 유리창을 깨고 진입했고, 경찰은 의원들의 국회 출입을 막았다"며 "내란죄, 직권남용권리행사방해죄 등 다수 범죄가 성립하고 대통령의 탄핵 사유로 추가할 수 있다"고 했다.
한편 검찰 내부에서도 윤 대통령의 계엄선포가 직권남용죄에 해당한다며 즉각적인 수사가 필요하다는 주장이 나왔다. 김태훈(사법연수원 30기) 서울고검 검사는 이날 오전 검찰 내부망을 통해 "전시, 사변, 또는 오로지 군사 병력으로서만 치안 유지가 가능한 비상사태에 준하는 상황이 아니었다는 점은 차치하더라도, 계엄법에 따라 국회의 헌법기관으로서 역할과 활동, 입법활동은 온전하게 보존하도록 명시되어 있다"며 "어제 발표된 계엄사령부 포고령과 그에 기한 병력 전개와 사령부의 조치들은 내란죄 여부를 논하기 전에, 검찰에 직접수사 권한에 포함되도록 개정된 대통령령에 따른 직접수사 범위인 직권남용죄에 해당하는 것으로 보인다"고 했다.