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K사장은 A증권사에 주식위탁계좌와 선물옵션계좌를 개설해 평소 알고 지내던 B지점장에게 운용을 맡겼다. 이후 주식계좌는 수익을 내고 있었으나 선물옵션계좌는 큰 손실을 입게 됐다. 그러자 K사장은 손실을 보전하기 위해 B지점장으로부터 손실보전각서를 받은 뒤 다시 계좌 운용을 일임했다. 그러나 B지점장은 K사장의 동의없이 주식계좌의 주식을 대용증권으로 설정해 선물옵션계좌로 대체입고한 뒤 이를 운용했다가 큰 폭의 손실을 보게 됐다. 이에 따라 B지점장은 A증권사 명의의 금전소비대차 계약에 관한 공정증서를 K사장에게 작성해 주었다. A증권사와 B지점장은 어떠한 법적인 책임을 지게 될까.
위 사례는 사후 손실보전 약정의 효력에 대한 문제다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률은 증권사 및 그 임직원으로 하여금 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 사전·사후 손실보전 약정을 금지한다. 위반하면 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하고 있다.
법원도 해당 규정이 공정한 증권거래질서를 확보하기 위해 제정된 강행규정이므로 이에 위반하는 약정은 무효라고 판결했다(대법원 94다38199). 또 손실보전행위는 위험관리에 의해 경제활동을 촉진하는 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래해 가격형성의 공정을 왜곡하는 행위이므로 증권투자의 자기책임 원칙에 반한다고 판단했다(대법원 99다30718).
이처럼 손실보전 약정은 원칙적으로 무효이므로 이를 근거로 고객이 이익금을 지급받으면 증권회사에 반환해야 한다(대법원 79다2156), 비록 공정증서상 채무가 차용금으로 기재돼 있더라도 실제 성격이 손실보전 약정에 따른 것이라면 강제집행도 허용되지 않는다(대법원 2010다15776).
그렇다면 고객은 언제나 손실을 회복할 수 없는 것일까. 증권사 등의 잘못으로 손실이 발생했다면 당연히 예외가 인정돼야 하므로 대법원도 이러한 경우 약정에 정당한 사유가 있다고 보고 그 효력을 인정하고 있다(대법원 2010다15776). 나아가 해당 약정이 무효라도 부당권유에 따른 불법행위 책임은 인정될 수 있으므로 증권사 직원이 손실보전 각서까지 써주면서 과대한 위험을 수반하는 거래를 적극적으로 권유했다면 고객에 대한 보호의무를 위반했으므로 손해배상책임이 인정될 수 있다(대법원 2001다2129).
따라서 A증권사와 B지점장의 책임 여부는 해당 손실이 증권회사 등의 책임으로 귀속될 수 있는지와 손실보전 약정서의 제공이 투자자 보호의무에 위반한 것인지 등에 따라 달라질 것이다. youchull@gmail.co.kr
