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헌법재판소는 헌법을 지키는 마지막 보루다. 그런데 최근 변리사 소송대리권과 관련한 헌재의 결정은 다소 아쉬움이 남는다.
변리사법 제2조(업무)는 "변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리한다", 변리사법 제8조(소송대리인이 될 자격)는 "변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항의 소송대리인이 될 수 있다"고 규정한다. 이런 변리사법을 놓고 변리사는 소송대리권을 인정하라고 요구해왔다.
반면 변호사단체는 "법원은 특허법원에 한정해야 하고 특허 등에 관한 사항은 특허심판원이 낸 심결을 취소하는 소송에 한정할 뿐 특허침해소송은 포함하지 않는다. 침해소송을 대리하려면 법률지식이 고도하게 요구되는데 변리사는 그런 법률 전문성이 없으니 특허침해사건에서 소송대리권이 없다"고 주장했다. 이렇게 서로 주장이 부딪혀왔다.
이런 상황에서 벌어진 상표권침해사건에서 서울고등법원은 변리사가 대리인으로 나서는 것을 인정하지 않았다. 이에 변리사들은 2010년 12월에 헌법소원심판을 청구했다.(2010헌마740) 2011년 12월 공개변론도 열렸다. 그만큼 뜨거운 문제였다.
헌법소원심판이 진행될 때 헌재 재판관도 앞으로 변호사로 활동할 사람인데 자기 직역을 해치는 결정을 하겠냐고 걱정하는 목소리도 많았다. 그래도 헌재는 다를 것이다, 아니 달라야 한다고 생각했다. 만약 헌재가 끝내 변호사 손을 들어준다면 소송대리권이 없다는 것을 논리적으로 명쾌하게 설명하길 기대했다.
헌재는 2012년 8월 위 헌법소원심판사건을 결정했다. 헌재는 이 결정문에서 변리사에게 특허침해사건의 소송대리권을 인정할 수 없다고 했다. 그렇게 논란을 일으킨 사안이었는데도 반대하는 소수의견 하나 없이 8명 모두 대리권이 없다는 것에 전원 일치해서 동의했다.
최근 헌재 결정을 비평하는 논문이 나왔다. 한국헌법학회 헌법학연구 19권 1호(2013. 3.)에 이승우 가천대 법대 교수, 정극원 대구대 법대 교수가 쓴 논문 2편이 잇달아 실렸다. 모두 헌법학 전공교수이다. 이 논문들은 헌재 결정은 법조문을 잘못 해석해 억지로 법조계 손을 들어줬다는 것을 조목조목 지적했다.
물론 최고 법률전문가로 구성된 헌재의 결정이라도 이해관계가 상충하는 모든 이를 납득시키기는 쉽지 않을 것이다. 다만 최소한 균형 잡힌 시각으로 양측이 모두 받아들일 수 있는 논리적인 결정을 내려줬으면 하는 바람이다.
