현행 자본시장법에는 미공개 중요정보 이용행위 금지에 해당하는 금융투자상품을 특정증권 등으로 한정해놓고 있다. 자본시장법 172조 1항의 특정증권은 △주권상장법인이 발행한 증권(순수채무증권·수익증권·파생결합증권 제외) △증권예탁증권 △타인발행교환사채권 △앞의 세 가지를 기초자산으로 하는 금융투자상품으로 규정돼 있다.
특정증권에 포함되지 않은 일부 주가연계증권(ELS)과 파생결합증권(DLS)을 이용한 불공정거래를 해도 처벌할 수가 없는 것이다. 예를 들어 자신이 속한 기업의 실적정보를 미리 알고 있는 내부자가 이를 이용해 자사주를 매입하면 미공개 정보이용에 해당한다. 하지만 상장주식이 아닌 자신의 기업을 기초자산으로 하는 원금보장형 ELS에 투자한 경우에는 처벌 대상에 포함되지 않는다. 지난해 자본시장법 개정으로 원금보장형 ELS는 채무증권으로 분류돼 있어 처벌 대상이 아니기 때문이다.
현물·선물연계거래와 관련된 시세조종행위도 구멍이 뚫려 있다. 자본시장법상 금융투자상품의 현물·선물 쌍(PAIR)은 파생상품과 기초자산, 증권과 연계증권, 파생상품과 유사파생상품으로 정의돼 있다. 기초자산이 파생상품인 DLS를 판매하는 과정에서 이익을 얻을 목적으로 기초자산 시세를 조작해도 처벌할 수 있는 규정이 없다.
현물시장에서 통정매매와 시세조종 등 불공정거래가 일어나도 처벌되지 않는다. 자본시장법에 불공정거래 처벌 대상은 금융투자상품이다. 불공정거래가 일어나면 법적 제재 없이 거래소 규정으로 수탁거부와 같이 미약한 회원사 제재만 가능하다. 금과 석유는 일반상품으로 분류돼 있다. 이 같은 문제를 막기 위해 미래창조과학부(옛 지경부)가 2011년 일반상품거래법을 발의했지만 지난해 법제처에서 반려됐다.
이효섭 자본시장연구원 연구원은 "불공정거래와 관련한 처벌을 강화하기 위해서는 법 규정에서 불공정거래 대상과 행위를 명확히 제시할 필요가 있다"고 전했다.
