A는 갑 주식회사와 을 주식회사의 대표이사직을 겸임하고 있다.
A는 2004년 7월 15일 갑사의 명의로 B로부터 10억원을 변제기간 6월, 월이율 2%의 조건으로 빌리면서 이사회의 승인을 얻지 않은 채 을사를 연대보증인으로 세워 이 금전소비대차계약서에 연대보증인으로서 ‘을 주식회사 대표이사 A’라고 서명날인했다.
갑사가 변제기인 2005년 1월 15일 B사에 10억원을 반환하지 못하자 B는 을사를 상대로 갑사의 10억원의 대여금 채무에 대한 연대보증채무의 이행을 구하기에 이르렀다.
이에 대해 을사에서 A의 후임 대표이사로 선임된 C는 을사와 B 사이의 연대보증계약에 대한 이사회의 승인이 없었으므로 B와의 연대보증계약이 무효라고 주장, 10억원의 변제를 거부했다. 이 경우 을사는 B사에 10억원의 연대보증채무를 이행할 의무가 있을까?
상법은 이사와 회사의 자기거래(自己去來)를 규제, 이사는 ‘이사회의 승인이 있을 때’만 회사를 상대방으로 자기 또는 제 3자의 계산으로 거래를 할 수 있도록 하고 있다(상법제398조).
또 자기거래는 이사와 회사 사이에 직접 성립하는 이해 상반하는 행위 뿐만 아니라 이사가 회사를 대표해 개인적으로 연대보증을 시키는 것과 같은 이사 개인에게 이익이 되고 회사에 불이익을 주는 행위도 포함한다.(대법원 84다카1591 참조)
사안의 경우 A가 갑사의 필요에 의해 돈을 빌리면서 자신이 대표이사직을 겸임하고 있던 을사를 연대보증인으로서 서명한 것은 상법 제398조 소정의 자기거래에 해당한다.
상법 제398조에 위반한 자기거래의 법적효력은 판례상 “자기거래는 회사와 이사 사이에서는 무효이나 자기거래에 관련된 선의의 제3자에 대해서는 유효“라는 견해를 취하고 있고 이것이 학계의 다수설이다.
만약 A가 7월 을사의 대표이사 자격에서 연대보증인으로서 연대보증계약 체결에 서명날인할 당시 B가 을사의 이사회 승인이 ‘없었다’는 점을 알았다면 B사는 악의(惡意)의 제3자에 해당하므로 을사의 연대보증계약은 무효가 된다. 나아가 B에게 10억원의 연대보증채무를 부담하지 않아도 된다.
