파리드 자카리아선거에는 결과가 따르기 마련이다. 아이디어도 마찬가지다. 특히 추상적인 아이디어와 선거의 현실적 결과 사이의 고리는 선거일인 이달 3일 이후에 벌어질 상황에 치명적인 악영향을 줄 수 있다.
여기서 문제가 되는 것은 사법적 오리지널리즘(judicial originalism)이다. 고 앤터닌 스캘리아 대법관의 말을 빌리자면 오리지널리즘이란 “연방 헌법이 제정됐을 당시 헌법을 작성한 자들의 본래의 뜻과 목적에 충실해야지 헌법 조문의 해석과 적용에 오늘날의 변화된 사회 규범이나 법관들의 의도가 반영돼서는 안 된다”는 주장이다.
매혹스러울 정도로 단순명료한 해석이지만 오리지널리즘 자체는 사법부가 어떻게 기능해야 하는가에 대한 하나의 이론에 불과하다는 점에 주목할 필요가 있다. 연방헌법은 판사들에게 반드시 이러저러한 식으로 판결해야 한다고 명시하지 않는다. 사실 미국은 헌법을 꼼꼼한 원문 분석을 통해 신이 점지한 뜻을 찾아내는 경전인 양 다룬다.
이에 비해 대다수 선진 민주국가의 판사들은 모든 법을 작성자들의 원래 의도, 변화하는 사회적 표준과 민주주의의 핵심가치 등 세 가지 요소에 근거해 해석해야 한다고 주장한다. 미국의 경우에도 진보주의자들과 보수주의자들 모두 오리지널리즘에서 비켜간다. 그렇지 않다면 우리는 인종 분리 교육, 타 인종 간의 결혼 금지, 동성결혼 금지 등 과거의 관행을 그대로 유지하고 있어야 한다. 하지만 법관들은 14차 수정헌법을 근거로 이들 모두에 위헌 판결을 내렸다. 주목할 점은 법관들이 위헌 판결을 내릴 당시 앞서 열거한 세 가지 관행이 굳게 자리 잡은 상태였고 이들 모두 합법적인 것들로 간주했다는 사실이다.
많은 보수주의자는 오리지널리즘이야말로 판사들이 그들의 임의적인 견해를 사회에 강요하지 않고 자제하게 만드는 유일한 방법이라고 주장해왔다.(존 로버츠 대법원장은 이를 볼과 스트라이크 판정이라 불렀다.) 만일 자칭 오리지널리스트들이 그들이 주장하는 바를 그대로 실천했다면 아마도 지금쯤 그들이 목표에 무난히 도달했을 것이다. 그러나 오리지널리즘을 지지하는 법관들은 로버츠 대법원장이 높게 평가하는 자제와 겸양을 내동댕이치고 필요한 모든 수단을 동원해 보수주의자들의 입맛에 맞는 결과를 만들어내려 든다.
원죄는 지난 2000년 대법원의 부시 대 고어 판결이다. 당시 보수적 대법관들은 자신들이 선호하는 정치적 목표를 달성하기 위해 그들이 오랫동안 따르던 원칙을 헌신짝처럼 내던졌다. 연방헌법은 대통령선거에서 선거인단을 선택하는 최종 권한은 주(states)가 행사한다고 명시하고 있다. 사법부 역시 오랫동안 이 같은 견해를 유지했다.
그럼에도 부시 대 고어의 경우 대법원은 흑인들에게 동등한 권리를 주기 위해 1868년 비준절차를 마친 14차 수정헌법을 어이없을 정도로 새롭게 해석해 플로리다주의 투표용지 재검표 작업을 중단시켰다. 수정헌법 작성자들은 동일한 주 안에서 서로 다른 카운티들이 선거 투표용지 재검표 작업에 독자적인 접근법을 사용하지 못하도록 하는 데 수정헌법이 동원되리라고는 상상조차 하지 못했을 것이다. 왜냐하면 이런 재검표 관행은 수정헌법이 통과될 당시 이미 널리 퍼져 있었고 14차 수정헌법과는 전혀 관련이 없는 사안이기 때문이다.
‘Deep Background’라는 제목이 붙은 팟캐스트 시리즈에서 하버드 법대 교수인 노아 펠드먼은 보수적 오리지널리스트를 자처하는 연방 고법 판사 제프리 수턴에게 이 같은 위선의 대략적인 윤곽을 제시했다. 이에 대한 수턴의 반응은 부시 대 고어는 잘못된 결정이라는 것이었다.
사실 대법원 판결이 나온 후 사법부의 보수주의자들은 이를 인용하거나 떠벌리지 않았다. 스캘리아의 반응은 단 세 마디 ‘이제 그만합시다’였다. 에번 토머스의 전언에 따르면 스캘리아는 사적인 자리에서 대법원 결정을 ‘엉터리’라고 평가했다. 대법원 스스로 판결의 비논리성을 인정했음을 보여주는 가장 뚜렷한 증거는 다수의견에 포함돼 있는 지침이다. 그 내용은 대법원의 이번 결정을 일회적인 것으로 간주해야 하며 판례로 인용해서는 안 된다는 것이다. 이는 대법원 판결의 의도된 기능과 완전히 배치된다.
펠드먼의 팟캐스트 시리즈는 오리지널리즘을 겸양과 자제의 철학으로 간주하는 보수주의자들과 위선자라는 비난에 아랑곳하지 않고 보수주의자들이 원하는 정치적 목표 달성을 추구하는 신보수주의자들 사이의 간격이 커지고 있음을 뚜렷하게 보여준다. (오바마케어를 통과시킨 입법부의 원래 의도를 짓밟은 채) 의료개혁법을 약화하고 (악명 높은 시티즌스 유나이티드 대 선거관리위원회 소송에서 그랬듯) 헌법 제정 당시 존재조차 하지 않았던 대기업에 새로운 권리를 만들어준 장본인들이 바로 이들 신보수주의 법관들이다.
이 모든 것들이 다음 주 정점에 도달한다. 펜실베이니아주 대법원은 선거일 이전에 발송되고, 투표가 끝난 후 3일 이내에 도착한 우편투표도 개표에 포함해야 한다고 판결했다. 공화당은 주 대법원의 결정에 불복해 곧바로 연방대법원에 항고했고 대법관들은 4대4로 팽팽히 맞섰다. 두 명의 신보수주의 대법관들과 새뮤얼 앨리토 주니어 및 클래런스 토머스가 대법원의 개입에 찬성하는 의견을 낸 반면 사법부의 자제를 강조하는 로버츠 대법원장이 진보주의 대법관들의 편에 섰다.
오는 4일 만약 트럼프가 펜실베이니아 개표 결과에서 앞선다면 공화당은 또다시 선거일 이후에 도착한 우편투표의 개표를 막아줄 것을 연방대법원에 요청할 것이다. 이 경우 연방대법원의 찬반 의견이 동수로 나올 가능성은 없다. 에이미 코니 배럿이 연방대법원의 아홉 번째 대법관이 됐기 때문이다. 이 시점에 도달하면 배럿은 자신과 스캘리아가 옹호해온 오리지널리즘이라는 아이디어를 그대로 밀고 나갈 것인지, 판돈이 커지자 원칙보다 힘을 택한 그녀의 멘토 스캘리아의 전철을 따를 것인지 결정해야 한다.
