헌법은 존재형식에 따라 명문화된 법조항을 갖춘 성문헌법과 헌법에 관한 얼마간의 통상법률과 관습과 병행하는 헌법적 관습률로 헌법의 기능을 수행하는 불문헌법(관습헌법)으로 구분된다. 현재 영국을 제외하고는 우리나라를 비롯한 대다수 문명국가가 성문헌법제도를 채택하고 있다.
그러나 헌법학자들은 성문헌법제 국가에서도 불문의 관습헌법이 보충적 효력을 갖출 수 있다고 설명한다. 모든 사안을 헌법에 규율하는 것이 현실적으로 불가능하기 때문에 관습헌법을 인정, 성문헌법이 규율하지 못하는 사안에 대해 규율하는 근거로 관습헌법을 인정할 수 있다는 설명이다.
헌법재판소가 수도를 정하는 문제가 성문헌법상 명문조항은 아니지만 국민ㆍ역사ㆍ경험ㆍ권력구조ㆍ정신 등 종합적으로 표출되는 국가의 정체성을 실체적으로 규정하고 대통령과 국회의 위치 등 국가의 근간을 정하는 기반이라고 인정한 것도 이런 맥락에서다. 서울이 수도라고 헌법에 명문화되지는 않았지만 이는 이미 규범적 전제로 받아들여진 관습헌법이며 이를 폐기하기 위해서는 일반적인 헌법 개정절차를 거쳐야 한다고 본 것이다.
헌재의 이번 결정은 법에 명문화되지는 않았을지라도 관습적으로 전국민을 규범하는 관습헌법이 국회에서 제정된 법률보다 우선한다는 원칙을 확인한 것이다.
