2019년 직장 내 괴롭힘 관련 규정이 근로기준법에 도입 된 후 사내조사가 급격하게 증가하였다. 이후 사내조사 과정상 기존에 잘 다뤄지지 않은 다양한 쟁점이 문제되고 있다. 그 중 사내 조사에 참여하는 직원들의 권리의식이 커지면서 변호사와 함께 조사 면담 또는 징계위원회에 참여하겠다는 경우가 굉장히 많다. 이러한 직원들의 요청을 받았을 때 변호사가 조사 과정에 참여하면혹시 조사가 지연되는 것은 아닌지, 회사 인사 운영에 저해가 발생하는 것은 아닌지 고민이 될 수 있다. 사내 조사 과정에서 변호사의 참여가 허용되는지에 관하여 판례의 입장이 명확하지 않다. 취업규칙 등 사규에 변호인의 조력권에 대하여 규정을 하였다면 이를 따르면 되겠으나, 이러한 조사의 구체적인 내용에 관하여 취업규칙 등 사규에 다루고 있는 회사는 많지 않을 것이다. 이 문제에 대하여 직접적으로 다룬 사례 자체가 많지 않지만 관련 법원 선례를 보면 징계절차에 있어 변호인의 조력을 받을 권리가 당연히 보장된다고 보기 힘들다는 취지로 판시하고 있다. 관련 판결에 의하면 내부조사 과정 또는 징계위원회 절차에서 변호인의 조력을 받지 못하더라도 징계의 효력에는 별다른 영향은 없는 것으로 이해된다. 한편 실무상 회사 입장에서 직원의 변호사 대동 요청을 받았을 때 어떻게 대처하는 것이 바람직한지 고민이 될 수 있다. 일률적으로 적용할 수 있는 원칙은 없으나 변호사의 참여를 요청받은 회사는 이를 허용하는 방안을 고려할 필요가 있다. 변호사의 참여를 요구한 직원은 조사 절차 및 공정성에 강한 문제 의식을 가지고 있을 가능성이 매우 높다. 변호사를 조사 절차에 참여시킴으로 회사가 절차적인 부분에 있어 직원의 의견을 충분히 반영하여 객관적인 조사를 진행하였다는 정당성을 구비할 수 있다. 조사의 지연 및 변호사의 과도한 면담 개입에 대하여는 변호사가 면담에 어떻게 참여할지 원칙을 미리 정하여 요청하는 직원이 이를 수용함을 전제로 변호사 참여를 허용하는 방식을 고려 해 볼 수 있다. 가령 면담 전에 변호사가 면담 대상 직원의 사실(fact)에 관한 진술 시 말을 가로막지 않고 최대한 대상 직원이 발언하도록 하는 등 원칙을 수립함으로써 절차 지연을 방지할 수 있다. 한편 변호사가 조사 절차에 참여하는 것은 조사 진행에 도움이 되는 경우도 적지 않다. 직장내 괴롭힘 또는 성희롱 관련 조사 시 회사가 직접 직원과 커뮤니케이션을 하는 과정에서 감정이 격화되고 2차 가해 주장이 나올 때가 많은데, 이때 회사는 변호사와 커뮤니케이션을 하며 조사의 결과 및 조사 이후 조치에 대하여 좀 더 합리적으로 조율할 여지가 높아진다. 구체적으로 회사는 변호사를 통하여 제보 직원 또는 행위자의 진의를 명확히 파악하게 됨으로써 사안이 분쟁으로 확대되지 않고 원만하게 해결될 가능성이 많아진다. 이상과 같이 사내 조사 과정에서 회사가 변호사의 참여를 인정할 법적 근거가 있다고 보기는 어렵다. 하지만 변호사의 참여를 요청 받았을 시 이를 조사의 객관성을 확보할 수 있는 기회로 생각하고, 제보자 및 행위자 모두 납득하도록 조사를 종결하는데 활용하는 부분을 진지하게 고민할 필요가 있다.

최근 직장 내 성희롱, 괴롭힘 등으로 정신적, 육체적 피해를 입었다며 동료 직원을 사내 또는 수사 기관에 문제 삼는 경우가 많다. 직원들의 문제 제기는 우리 사회에 만연했던 직장 내 부조리를 해소하는데 상당한 기여를 했다. 다른 한편으로 회사는 제보 사안에 대하여 조사 의무가 있기 때문에 급격히 증가하는 제보 건으로 조사 비용 증가 및 인사권 행사의 제약 등 어려움을 호소한다. 사용자로서는 제보 직원의 문제 제기에 대해 피해를 최소화하기 위해 충실히 조사하겠지만 조사 결과 제보 직원의 피해가 확인되지 않았음에도 지속적으로 문제를 제기하는 경우 어떻게 대처하는 것이 좋을지 여러 의문이 들 수 있다. 법원 판결에 의하면 직원의 문제 제기가 무분별하게 이루어지는 경우 이는 권리남용으로 문제를 제기한 직원에 대하여 징계가 가능하다고 보고 있다. 구체적으로 법원은 문제 제기 직원이 고발사건에 대한 수사기관 출석 요구에 불응하는 등 진정성에 의문이 든다는 이유로 해당 직원이 고발을 남용하여 조직의 단합을 저해하였고, 이는 징계사유에 해당한다고 보았다. 아울러 최근 노동위원회 판정례 중에는 노동청 및 경찰서에 51건의 진정 및 고소, 고발을 한 사례에서 이는 무분별한 구제조치로 회사의 정상적인 업무를 방해하여 징계사유에 해당한다고 보았다. 다만 실제 제보 직원의 무분별한 고발 조치에 대해 징계 조치를 실행함에 있어 많은 주의를 요한다. 특히 직원의 직장 내 괴롭힘 신고에 대한 징계 조치는 제보 직원에 대한 불리한 처우로 형사책임이 문제될 수 있어 각별히 조심할 필요가 있다. 이와 관련하여 우선 제보 직원이 무분별하게 권리남용에 해당하는 법적 조치를 한다고 의심이 되더라도 실제 징계 실행은 시간을 두고 차분히 진행하는 것이 바람직하다. 제보 직원이 권리를 남용했는지는 입증이 쉽지 않으므로, 무엇보다 면밀한 사실확인이 필요하다. 먼저 예단을 버리고 제보 직원의 제보 사안에 대하여 일차적으로 조사를 진행 후 결론을 내리는 것이 바람직하다. 특히 직장 내 괴롭힘, 성희롱 관련 제보의 경우 법적 조사 의무가 있으므로, 제보 내용이 막연하거나 반복적이라도 일단은 조사를 진행하는 것이 안전하다. 다만 조사의 깊이나 정도는 기존에 유사한 제보가 있었는지를 고려하여 합리적으로 조절을 할 수 있다. 한편, 조사 진행 중에는 제보 직원에 대한 징계는 유보하는 것이 안전하다. 이후 사내 조사 또는 제보 직원의 고소, 고발이 경찰 또는 노동청에서 무혐의로 종료 된 이후 제반사정을 고려하여 징계조치를 실행하는 것이 바람직하다. 징계 수위 관련하여서는 제보 직원에 대한 징계는 법적 리스크가 있고, 분쟁으로 이어질 가능성이 많으므로, 이러한 점을 고려하여 안전하게 징계 양정을 정하는 것이 바람직하다. 만일 그 이후에도 제보 직원이 계속해서 근거가 부족하거나 동일한 주장을 계속하는 경우 징계수위를 높이는 부분을 검토할 수 있다. 회사 입장에서는 반복적인 문제를 제기하는 직원으로 인해 사업장의 분위기가 저해되고 많은 조사 인력이 투입이 되어 어려움이 클 수 있지만 위와 같이 단계적인 조치를 취해야 합리적인 인사운영 원칙을 확립하면서도 관련 법적 분쟁을 줄일 수 있다.

사내 직장 내 괴롭힘 또는 성희롱 조사에서 제보자 진술 외에 비위행위 관련 증거가 없는 경우가 많다. 피제보자는 제보 내용이 전혀 사실이 아니고, 경찰에 무고죄로 제보자를 고소하겠다고 한다. 이 경우 회사는 어떻게 조사를 마무리해야 할지, 특히 제보자 진술만으로 피제보자에 대하여 징계조치를 내릴 수 있을지 고민하게 된다. 사내 징계사건에서 징계사유가 인정되기 위하여는 관련 사실이 있음이 인정되어야 하는데, 이에 대하여 법원은 이른바 ‘자유심증주의’를 적용하여 여러 진술 및 물적 증거를 고려하여 넓은 재량을 갖고 판단한다. 징계사건에서 입증책임은 형사상 유죄 입증을 위한 정도, 즉, 합리적 의심이 없는 정도에 이를 것이 요구되지 않으나, 그렇더라도 여전히 높은 고도의 개연성 있는 정도의 입증이 요구된다. 제보자 진술만으로 제보 행위에 대하여 사실을 인정하고, 피제보자를 징계 할 수 있는지와 관련한 판례는 비록 성희롱에 관한 사례이기는 하나 “성희롱 관련 소송의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지적 관점’을 유지하여야 하므로, 개별적·구체적 사건에서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다” 고 판시하고 있다. 제보자 진술만 있는 경우에도 진술의 신빙성에 따라 징계 조치가 가능할 수 있음을 알 수 있다. 진술의 신빙성에 대하여 좀 더 살펴보면 법원은 제보자의 진술이 구체적이고 일관된 경우, 진술이 비위 행위와 관련된 객관적인 상황과 일치하는 경우, 진술자가 허위로 상대에 대한 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하지 않는 경우 진술의 신빙성을 높게 보고 있다. 이러한 기준을 바탕으로 사용자는 사내 조사에서 다른 물증이 없는 경우 조사를 중단하거나 모호한 결론을 내리기 보다는 추가 면담 등을 통하여 가급적 제보자의 구체적인 진술을 확보하고, 나아가 제보자의 의사를 고려하여 충분한 참고인 면담을 진행하여 제보자 진술의 신빙성을 최대한 검증 해 보는 조사 방향을 적극 고려할 필요가 있다. 그렇게 해야 제보자뿐 아니라 피제보자도 조사 결과에 납득할 가능성이 높아지고, 향후 분쟁이 발생하더라도 회사가 부당징계 등의 리스크를 줄일 수 있다.

최근 사회 전반적으로 직장 내 괴롭힘, 회사 예산 부정사용 등 사내에서 발생하는 비위행위에 대한 조사에 대하여 관심과 인식이 높아지고 있다. 이러한 사내 조사는 조사 후 비위행위 직원에 대한 인사조치 및 법원 및 수사기관에서 법적 분쟁으로 이어지는 경우가 적지 않고, 그 과정에서 회사가 언론의 주목을 받는 등 회사에 미치는 영향이 매우 크다. 이러한 사내 조사에서 가장 문제되는 이슈 중 하나는 면담 시 면담 대상 직원이 녹음하는 경우이다. 실제 회사가 비위행위 등에 관한 면담 진행 시 면담 대상자가 녹음하는 경우가 매우 많다. 면담 대상자는 향후 징계 및 관련 분쟁에 대비하기 위해 녹음한다고 주장하는 경우가 대부분인데, 면담 녹음으로 인하여 조사 진행 과정에서 기밀사항이 타 직원 및 회사 외부로 전파 될 수 있고, 타 직원의 사생활 또한 침해 될 여지가 있다. 아울러 면담이 녹취되고 있다면 면담 진행자는 자유롭게 질의하는데 제약이 따를 수 있다. 위와 같은 면담 녹음의 부작용을 고려하여 면담 진행자는 면담 진행에 앞서 사용자의 인사명령에 의해 녹취를 하지 않을 것을 면담 대상자에게 전달하는 부분을 고려할 수 있다. 통상 대화자간의 녹음은 통신비밀보호법상 처벌이 되지 않으므로, 아무런 문제가 되지 않는다고 생각할 수 있고 실제 그렇게 인식하는 경향이 있다. 아울러 동의 없는 녹취는 노동위원회나 법원 징계사건에서 증거로 널리 사용되고 있기도 하다. 그러나 법원 선례에 의하면 대화 무단 녹취에 대하여 사내징계가 가능하고, 아울러 동의 없는 녹음은 대화 상대방의 음성권에 대한 부당한 침해로 불법행위에 해당하여 민사상 손해배상 책임이 따를 수 있다. 따라서 면담 진행자는 이러한 점을 기초로 면담 대상자에게 면담 녹음을 하지 않도록 하는 인사명령을 실행 할 수 있을 것이다. 한편 면담 대상자는 면담 진행자의 녹음 금지 요청에 대하여 자신이 어떤 진술을 하였는지 확인하기 어렵다며 반발하는 경우가 있다. 향후 면담 대상자가 회사의 징계 처분에 대하여 방어권을 충분히 행사하기 위한 측면에서 이러한 주장은 합리적으로 보인다. 이 경우 면담 대상자에게 면담 내용을 기록한 문답서를 열람 할 수 있는 기회를 제공할 수 있는 점을 안내하고, 별도의 시간을 지정하여 면담 대상자가 문답서를 확인하고 수정하도록 함으로써 면담 대상자의 방어권을 부여하면서도 면담 녹취의 부작용을 방지할 수 있을 것이다.

인사·노무를 전문으로 담당하는 변호사에게는 인사 평가 시즌 전후로 사업장에서 다양한 자문 의뢰가 많이 들어온다. 특히 최근에는 회사의 인사 평가가 공정하지 못하다며 이를 ‘직장 내 괴롭힘’이라 제보하며 어떻게 대응해야 할 지에 대해 묻는 경우가 많다. 직원의 업무 수행에 대한 사용자의 인사 평가는 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량이 있다. 따라서 사용자가 인사 평가 시 활용하는 정성 평가, 실적에 기반한 평가, 다면 평가 등 다양한 방식에 재량을 갖고, 평가방식에 관하여 미리 직원과 협의를 해야 하는 것도 아니다. 다만 이러한 인사 평가에 대하여 하급심 재판부는 “사용자는 근로자의 근무실적이나 업무능력 등을 중심으로 객관적이고 공정한 평정의 기준에 따라 이루어지도록 노력하여야 하고 그것이 해고에 관한 법적 규제를 회피하고 퇴직을 종용하는 수단으로 악용되는 등의 불순한 동기로 남용 되어서는 아니 된다고 할 것이다. 이와 같이 사용자의 인사고과가 헌법, 근로기준법 등에 위반되거나 객관적이고 공정한 평정의 기준을 현저하게 위반하여 정당한 인사권의 범위를 벗어난 때에는 인사 고과의 평가 결과는 사법심사의 대상이 되어 그 효력을 부인할 수 있다”고 판결해 인사 평가도 무효에 해당할 수 있음을 알 수 있다. 이때 어떤 경우에 이러한 인사재량권의 일탈·남용이 있는지가 중요하다. 기존 평가와 비교하여 특별히 업무수행에 있어 달라진 부분이 없음에도 인사평가 결과가 현저히 낮아진 경우, 인사평가를 하는 자가 소수이거나 인사 평가에 대해 이의절차가 없는 경우, 특정 직원에 대한 차별적 의도가 있는 경우 등이 문제될 수 있다. 이와 같이 인사 평가가 무효로 판단되는 경우 직원은 부당한 인사 평가가 없었다면 지급받았을 급여액과 실제 지급받은 급여액의 차액을 청구해 지급받을 수 있다. 한편 부당한 인사 평가가 근로기준법상 ‘직장내 괴롭힘’에 해당한다는 주장에 대해서는 기본적으로 인사 평가에 대해 폭넓은 사용자의 인사 재량권이 있으므로 원칙적으로 직장내 괴롭힘이 인정되기는 쉽지 않아 보인다. 다만 인사 재량권 일탈이 현저할 경우 괴롭힘에 해당할 가능성을 배제할 수 없다. 현재까지 이와 관련한 법원 및 노동위원회의 선례가 많이 축적되어 있지는 않으나, 고용노동부의 ‘2023 직장 내 괴롭힘 판단 및 예방 대응 메뉴얼’에 따르면 ‘정당한 이유 없이 업무 능력이나 성과를 인정하지 않는 것’을 괴롭힘의 양태로 보고 있다 인사 담당자로서는 인사 평가를 실행함에 있어 객관성을 담보할 수 있도록 다면평가 및 이의절차를 마련하는 방안을 적극 고려 해 보는 것이 바람직해 보인다.