횡령죄는 위탁된 타인의 재물을 불법하게 영득하는 경우에 성립한다. 배임죄는 타인의 재산상 사무를 처리하는 자가 이에 위배하는 행위를 하여 재산상 이득을 취하여 손해를 입히는 경우다. 두 죄는 신뢰 관계를 보호법익으로 하는 점에서 닮아 있다. 보관하는 타인의 물건 또는 처리하는 타인의 사무가 ‘업무상 임무’와 연결돼 있는 경우 다수인에 대한 신임관계를 배반하는 것으로 보고 가중 처벌하고 있는 것 역시 동일한 맥락이다. 특히, 상법과 민법은 회사의 이사에 대해 선량한 관리자의 주의로써 사무를 처리해야 할 의무를 부과한다. 주의의무를 저버리는 행위는 곧 임무위배 행위에 해당하도록 하고 있다. 주주와 투자자는 회사의 임직원이 정당하고 합리적으로 회사를 경영할 것이라고 믿고 투자를 한 것이기에, 회사 자금을 유용하거나 기타 이러한 신임을 저버리는 행위가 발생할 경우 업무상 횡령 또는 배임에 해당할 가능성이 높다. 만약 상장법인이 자사 임직원에 의한 횡령·배임 혐의를 확인했다면 이를 확인한 뒤 지체없이 공시해야 한다. 특히 임원의 경우에는 횡령·배임 혐의 금액에 상관없이 공시의무가 발생한다. 또한 여기서 ‘임원’은 등기이사 뿐만 아니라 실질적으로 경영에 관여하는 최대주주, 실질경영자, 미등기임원 등도 포함될 수 있음을 유의할 필요가 있다. 위와 같이 공시된 횡령·배임 혐의의 규모가 일정 규모 이상인 경우 상장적격성 실질심사 사유가 된다. 직원의 경우 횡령·배임금액이 자기자본의 5%(자산총액이 2000억 원 이상인 대기업의 경우 3%) 이상, 임원의 경우 자기자본의 3% 이상 또는 10억원 이상이면 이에 해당하므로, 혐의 금액이 어느 정도인지 정확하게 파악하는 것이 중요하며, 확인된 혐의 금액이 상장적격성 실질심사 사유에 해당하는 규모라면 거래정지 및 상장적격성 실질심사 절차 개시에 대비할 필요가 있다. 상장법인이 횡령·배임과 관련하여 타격을 입는 부분은 주로 재무의 건전성과 경영의 투명성이라고 할 수 있다. 횡령·배임과 같은 불법행위에 의해 회사의 재무 상태가 악화될 수 있고, 회사의 내부통제제도 자체에 중대한 훼손이 있다고 볼 여지가 있기 때문이다. 이에, 횡령·배임과 관련된 상장적격성 실질심사 절차에서는 횡령·배임 등이 재무상태에 미치는 영향, 횡령·배임 등의 발생금액에 대한 구상권 행사 및 회수 가능성, 최대주주 및 경영진의 횡령･배임 관련여부, 최대주주 및 경영진의 횡령·배임 등으로 인한 내부통제제도 훼손 여부 등이 집중적으로 심사된다. 횡령·배임과 관련된 상장적격성 실질심사 절차에서는, 횡령·배임에 연루된 임직원의 사임 또는 해임이 이슈가 될 수밖에 없다. 또한, 횡령·배임에 최대주주나 경영진이 관여된 경우, 관여의 양태나 회사에 발생한 손해의 규모에 따라, 상장적격성의 유지를 위해 최대주주 또는 경영진의 교체까지 고려해야 하는 상황이 오기도 한다. 이와 같이 회사의 경영 투명성에 심각한 타격을 입은 상황이라면, 전문가의 조력을 받아 회사의 내부통제 시스템, 내규, 조직 등을 전사적으로 점검하고 이를 강화하는 방안을 적극 고려해 볼 필요가 있다. 회사의 경영 투명성 제고 및 이를 입증하는데 큰 도움이 되는 것은 물론이며, 회사의 내부통제 체계를 다시 한번 살펴보는 과정에서 횡령·배임으로 인해 촉발된 상장적격성 실질심사를 해결할 수 있는 실마리를 찾을 때도 많기 때문이다.

‘2023사업연도’의 결산기 및 사업보고서 제출 기한이 왔다. 필자는 최근 결산 관련 상장폐지 사유가 발생한 기업들에게 상장 유지와 관련된 자문을 드리느라 바쁜 시간을 보냈다. 최근 5년간 상장폐지된 기업 175개사 중 결산 관련 상장폐지 사유에 따라 상장폐지된 기업은 42개사에 달한다. 이중 90% 이상은 ‘감사의견 비적정’이 사유가 된 것으로 조사됐다. 상장규정은 감사의견 비적정, 부도, 해산, 월 평균 거래량 미달, 주식분산 미달, 자본잠식, 주식양도 제한, 우회상장 기준 위반 등을 상장폐지 사유로 규정하고 있다. 여기서 ‘감사의견 비적정’은 가장 빈번하게 발생하는 형식적 상장폐지 사유 중 하나라고 할 수 있다. 감사의견 비적정이란 최근 사업연도의 재무제표에 대한 감사인의 감사의견이 부적정 또는 의견거절이거나 감사범위제한으로 인한 한정인 경우를 의미한다. 코스닥시장 기준 ‘2023사업연도’ 감사의견 비적정 사유가 발생한 법인은 총 42개사다. 지난해 31사 대비 35.4% 가량 증가했다. 다만 감사의견 비적정 사유가 발생했다고 즉시 상장폐지가 되는 것은 아니다. 상장규정은 감사의견 비적정 사유가 발생한 경우에 대한 이의신청 절차를 규정하고 있다. 이같은 사유가 발생하는 경우 거래소는 상장폐지 사유 및 근거 등을 해당 법인에게 서면으로 통지하며, 해당 상장법인은 통지일로부터 15영업일 이내에 거래소에 이의신청을 할 수 있다. 이의신청이 받아들여질 경우 통상 차기 사업보고서 법정제출기한의 다음 날부터 10일까지 개선기간이 부여되고 있다. 해당 상장법인은 개선기간 동안 △감사의견 비적정 의견을 준 당해 감사인에 의해 재감사를 실시해 당해 사업연도 재무제표에 대한 ‘적정’ 의견을 받는 방안 △지정감사인에 의한 차기년도 감사에서 ‘적정’ 의견을 받는 방안 등을 통해 감사의견 비적정 관련 상장폐지 사유를 해소할 수 있다. 과거에는 재감사를 통한 사유 해소만이 가능했으나, 재감사가 기업에게 과도한 부담으로 작용한다는 점 등을 고려하여 재감사 없이 변경된 차기 감사의견을 기준으로 상장폐지 여부를 결정하도록 2019년에 제도가 개선됐다. 주의가 필요한 부분은 코스닥시장 상장법인의 경우 감사의견 적정을 통해 상장폐지 사유를 해소하더라도 그와 같은 감사의견 변경 자체가 별도의 상장적격성 실질심사 사유에 해당한다는 점이다. 즉 적정 감사의견을 받더라도 그 즉시 거래가 재개되는 것이 아니라 상장적격성 실질심사를 통과한 이후에 거래가 재개될 수 있다. 이는 감사의견 비적정인 회사의 경우 영업, 재무, 경영투명성 등에도 문제가 있는 경우가 있어 거래 재개 전 상장적격성을 재차 검증하기 위함으로 이해된다. 따라서 감사의견 비적정이 발생한 기업은 개선기간 동안 감사의견 관련 대응뿐 아니라 추후 진행될 상장적격성 실질심사를 염두에 두고, 영업의 지속성, 재무 건전성, 경영의 투명성 등 전방위적인 관점에서 상장적격성을 갖추도록 대비할 필요가 있다. 특히, 상장규정이 개선기간 종료시 개선계획 이행결과에 대한 변호사 등 해당분야 전문가의 확인서를 함께 제출하도록 하고 있다는 점을 고려하면 개선계획의 수립, 이행, 이행내역의 확인, 향후 대응 등과 관련하여 전문가의 조력을 받는 것이 바람직하다고 생각된다.

‘상장적격성 실질심사’, 너는 누구니? “변호사님, 이 회사에 상장적격성 실질심사 사유가 발생했다는데 이게 뭔가요? 회사가 상장폐지 되는 건가요?” 종종 의뢰인이나 지인으로부터 이러한 내용으로 연락을 받곤 한다. 그것도 매우 다급한 어투로. 보통은 상장법인인 의뢰인의 회사 또는 의뢰인의 회사가 투자한 회사에 상장적격성 실질심사 사유가 발생해 매매거래가 정지된 경우다. 급작스러운 상황에 놀라기도 하고 어떻게 대응해야 하는지 막막하다며 도움을 요청해 오는 경우가 많다. ‘상장적격성 실질심사’란 상장법인에 기업경영의 계속성, 투명성, 투자자 보호 등에 중대한 영향을 미치는 특정 이벤트가 발생하는 경우, 해당 상장법인 주식의 매매거래를 일단 정지하고, 해당 법인의 실질에 기초하여 상장유지 적격성을 심사한 후 상장폐지 또는 상장유지(거래 재개)를 결정하는 제도다. 상장폐지 기준을 교묘하게 회피하려는 시도나 상장폐지 사유에 해당하지는 않더라도 횡령·배임, 분식회계 등 자본시장의 건전성에 부정적인 영향을 미치는 사건이 발생하는 빈도가 증가함에 따라 부적격 기업의 시장 퇴출 필요성이 대두됐고 2009년 이를 목적으로 하는 상장적격성 실질심사 제도가 전격 도입됐다. 대표적인 상장적격성 실질심사 사유로는, 임·직원의 횡령·배임, 회계처리기준 위반, 주된 영업의 정지, 공시 위반 벌점 누적, 감사의견 변경 등이 있다. 이와 같은 사유가 발생한 법인은 통상 당일부터 거래정지에 대한 사실 관계 확인 및 향후 절차 등과 관련해 주주, 투자자 등으로부터 다양한 문의를 받게된다. 동시에 한국거래소에 대한 후속 절차 대응도 함께 이루어져야 하기에 회사 입장에서는 관련 업무가 상당히 바쁘고 긴박하게 진행된다고 할 수 있다. 먼저 절차적 측면을 보면, 한국거래소는 사유 발생일로부터 15일 이내에 해당 상장법인을 상장적격성 실질심사 대상으로 결정할 것인지를 판단한다. 즉, 15일 동안 일종의 ‘예비 심사’가 이루어진다고 할 수 있다. 이 과정에서 회사는 한국거래소로부터 각종 자료의 제출을 요청받게 되는데, 기본적인 자료만 하더라도 회사의 영업, 재무, 조직, 인력, 지배구조, 내부통제체계 등을 포함하는 등 상당히 광범위하여 준비에 적지 않은 시간이 소요된다. 또한, 사안에 따라 경위서, 소명서, 법률의견서 등의 제출이 요청되기도 하기 때문에 원활한 대응을 위해서는 상당한 시간과 인력의 투입이 요구된다. 뿐만 아니라, 대상으로 결정되고 나면 그로부터 15일 이내에 ‘개선계획서’를 작성하여 제출해야 하고, 개선계획서 제출일로부터 20일 이내에 상장폐지 여부를 결정하는 기업심사위원회가 개최되는바, 출석 및 진술 등도 대비해야 한다. 이와 같이, 상장적격성 실질심사는 사유 발생일로부터 약 2개월이라는 짧은 기간 동안, ① 자료 제출, ② 개선계획서 작성, ③ 기업심사위원회 출석이라는 매우 중요한 절차들이 진행되는바, 경험이 풍부한 전문가의 조력이 매우 효과적일 수 있다. 회사 실무자로서는 각종 자료의 준비 및 작성에 도움을 얻고, 고위 경영진은 각 단계에서의 중요한 의사결정에 전문가의 가이드라인을 참고할 수 있는 효과가 있다고 하겠다. 필자는 상장적격 실질심사 절차를 겪는 상장법인의 고충과 니즈를 현장에서 직접 체감하면서, 상장적격성 실질심사 대응에 전문가의 조력이 필요하다는 인식이 자본시장에 더 확대되었으면 좋겠다는 점을 여실히 느끼게 되었다. 이에, 앞으로 몇 편에 걸쳐 필자가 10여년 간 100여건의 상장폐지·상장적격성 실질심사 사건을 다룬 기존 업무 수행 경험을 바탕으로 상장적격성 실질심사와 관련한 이야기와 팁을 현장감 있게 풀어보려고 한다.