Q: 최근 서울 신도시에 아파트 1채를 5억원에 샀는데, 중도금 지급 이후에 매도인이 지급할 잔금의 2배나 되는 거액의 근저당권을 다른 사람에게 설정해버렸습니다. 최근 아파트값이 약 1억원 상승한 관계로 저에게 이전등기를 해주기 싫어서 취한 행동으로 보입니다. 어떻게 대응하는 것이 좋을까요?
A: 매도인의 이와 같은 행위는 민사적으로 매매계약의 위반이 된다는 점에서 계약을 해제할 수 있습니다. 다만, 단순히 민사적인 계약해제를 취할 경우 매매계약서 상에서 계약금상당을 손해배상금으로 본다는 위약금 약정을 두고 있는 경우가 많아 가격상승 폭이 계약금 수준을 넘어선 상황이라면 손해배상이 미흡할 수 있습니다.
따라서 민사적인 조치 이외에 형사적인 고소도 고려하실 필요가 있는데, 귀하와 같은 경우에는 배임죄와 강제집행면탈죄가 가능할 것으로 보입니다. 우선 중도금을 받은 이후의 매도인은 매수인에게 온전한 이전등기를 넘겨주어야 할 의무가 있게 되고, 이러한 의무를 가지는 매도인은 배임죄 성립에 있어서의 ‘타인의 사무를 처리하는 지위’에 있는 것으로 해석됩니다. 일반적으로는 이중으로 매도한 경우가 배임죄의 대상으로 거론되지만, 매도한 이후에 잔금 이상의 근저당권을 설정하는 행위 역시 위와 같은 논리로 형법상 배임죄에 해당할 수 있습니다.
한편 중도금까지 받고 조만간 이전등기를 넘겨야 하는 상황에서 갑자기 근저당권을 설정했다는 것은 이 근저당권이 귀하에게 부담주기 위해 주변의 지인과 통모하여 허위로 만들어놓은 것에 불과할 수 있습니다. 이 경우 강제집행면탈죄로 처벌이 가능합니다. 강제집행면탈죄는 금전채무를 부담하는 채무자가 채권자의 집행을 피하기 위해서 재산을 허위로 빼돌릴 때 흔히 적용되는데, 굳이 금전채무가 아니더라도 이처럼 소유권이전등기채무를 부담할 수 있는 상태에서 허위로 근저당권을 설정하는 경우 역시 해당될 수 있습니다.
매도인으로서도 갑작스러운 가격폭등으로 금전적인 손실을 입지 않기 위한 안타까운 마음으로 충동적으로 저지른 행위일 수 있는 만큼, 바로 매도인을 고소하기에 앞서 이러한 형사처벌상황을 충분히 경고하고 설득한다면 매도인이 자진해서 원상복귀 시킬 여지도 없지 않아 보입니다.
최광석 변호사
